Le paiement préférentiel, inopposable au syndic et au créancier ?
Dans le contexte d’une relation professionnelle, un de vos clients fait faillite. Vous apprenez, lors de l’interrogatoire du failli, que ce dernier a préféré payer un ami avant vous, alors que votre créance était liquide et exigible .
En rappel, dans le cadre d’une faillite ou d’une proposition, dès le dépôt d’un avis d’intention (faillite ou proposition) les créanciers n’ont aucun recours contre la personne insolvable ou contre ses biens et ne peuvent intenter ou continuer aucune action, exécution ou autre procédure en vue du recouvrement de réclamations prouvables en matière de faillite[1].
Comme le créancier frustré par le paiement préférentiel du débiteur a un (1) an pour agir à compter de la connaissance par le créancier dudit paiement préférentiel[2], il doit saisir le syndic immédiatement pour qu’il entreprenne les procédures judiciaires afin de recouvrer la somme payée en préférence à l’ami du débiteur failli.
Recours du syndic
Si l’action en inopposabilité est intentée par un syndic de faillite pour le compte des créanciers collectivement, le délai de un an court à compter du jour de la nomination du syndic[3].
En effet, le syndic, avec la permission des inspecteurs, doit déclarer au tribunal qu’il est prêt à intenter les procédures au profit des créanciers, l’ordonnance du tribunal doit prescrire le délai qui lui est imparti pour ce faire, et dans ce cas le profit résultant des procédures, si elles sont intentées dans le délai ainsi prescrit, appartient à l’actif des créanciers[4].
D’entrée de jeu, toute transaction faite par le débiteur failli dans les trois (3) mois précédant la faillite en faveur d’un créancier avec qui elle n’a aucun lien de dépendance, et ce, en vue de lui procurer une préférence est inopposable au syndic[5].
Également, la transaction fait par le débiteur failli à un créancier non lié est présumée avoir été faite en vue de lui procurer une préférence, et ce même si le débiteur l’a fait sous la contrainte, la preuve de cette contrainte n’étant pas admissible en l’occurrence[6].
Aussi, toute transaction faite par le débiteur failli dans l’année, un (1) an, précédant la faillite en faveur d’un créancier avec qui il a un lien de dépendance et ayant pour effet de procurer une préférence à ce dernier est inopposable au syndic[7].
Dans l’éventualité où la transaction attaquée par le syndic en est une dit « d’opération sous-évaluée ou faite sous sa valeur marchande » en plus des règles propres au recours en inopposabilité prévu au Code civil du Québec[8], seront inopposable au syndic toute transaction faite par le débiteur failli si ledit syndic démontre :
Dans le cas d’un créancier sans lien de dépendance avec le débiteur que[9] :
- L’opération s’est faite dans l’année précédant la faillite ;
- Le débiteur était insolvable ou est devenu insolvable dû à l’acte ;
- Le débiteur avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement
Dans le cas d’un créancier avec un lien de dépendance avec le débiteur[10] :
- L’opération visée doit avoir été faite dans l’année précédant l’ouverture de la faillite ; ou
- dans les cinq ans précédant la faillite si le débiteur était insolvable ou l’est devenu à cause de l’opération ou avait l’intention de frauder ou frustrer un créancier ou en retarder le paiement ;
Une personne dite « intéressée » dans le contexte d’une opération sous-évaluée, vise toute personne qui est liée en partie à l’opération, et qui, de façon directe ou indirecte, soit en bénéficie elle-même, soit en fait bénéficier autrui.
Une personne qui est liée à un créancier est définie selon le Code civil comme étant « une personne avec qui il est de connivence ou qui lui est liée, notamment, un conjoint, un parent ou allié jusqu’au deuxième degré, une personne vivant sous son toit, ou encore un associé ou une personne morale dont il est un administrateur ou qu’il contrôle. »[11]
Recours du créancier
Dans l’éventualité où un créancier demande au syndic d’intenter des procédures qui, à son avis, seraient à l’avantage de l’actif du failli, et que le syndic refuse ou néglige d’intenter ces procédures. Le créancier peut obtenir du tribunal une ordonnance l’autorisant à intenter des procédures en son propre nom et à ses propres frais et risques, en donnant aux autres créanciers avis des procédures projetées, et selon les autres modalités que peut ordonner le tribunal[12].
Le cas échéant, le délai « ordinaire » de l’action individuelle de un (1) an s’applique et le créancier devra intenter son recours dans l’année où il a eu connaissance du « paiement préférentiel »[13].
Également, les présomptions de la loi sur la faillite ne trouvant plus application, le créancier devra satisfaire les conditions établies par la jurisprudence pour établir qu’il y a eu préférence par le débiteur dans le choix du créancier payé.
En effet, lorsque cette ordonnance est rendue, le syndic cède et transfère au créancier tous ses droits, titres et intérêts sur les biens et droits qui font l’objet de ces procédures, y compris tout document à l’appui[14].
Conséquemment,tout profit provenant de procédures exercées en vertu des procédures entreprises par le créancier frustré, et ce, jusqu’à concurrence de sa réclamation et des frais, lui appartienne exclusivement, l’excédent, s’il en est, sera remis à l’actif des créanciers[15].
Conclusion
Pour conclure voici les délais en rafale qu’un créancier ou un débiteur failli doit avoir en tête lorsqu’il procède à une transaction avant de faire cession de ses biens à un syndic :
Délai prescrit au créancier pour entreprendre un recours en inopposabilité selon l’article 1635 C.c.Q.
- Le créancier à un (1) an de la connaissance de l’acte fait en préférence de ses droits ;
Délai applicable au syndic selon la loi sur la faillite et l’insolvabilité pour toute transaction faite par le débiteur failli avec une :
Personne non liée :
- Le syndic peut s’opposer à toute transaction faite dans les trois (3) mois précédents l’ouverture de la faillite ;
- Si la transaction est sous-évaluée, le syndic peut s‘opposer à la transaction faite dans l’année précédant l’ouverture de la faillite ;
Personne liée :
- Le syndic peut opposer à toute transaction dans l’année (1) an précédent l’ouverture de la faillite ;
- Si la transaction est sous-évaluée, mais qu’au surplus, fait dans l’intention de frauder, le syndic peut s’opposer à la transaction dans les cinq (5) ans précédant l’ouverture de la faillite ;
Dans un prochain article, nous étudierons les conditions d’application du recours exceptionnel qu’est l’action en inopposabilité[16].
Jean-François Vachon, avocat
JURISEO AVOCATS
[1] Art. 69 à 69.3 Loi sur la faillite et l’insolvabilité, LRC 1985, c B-3 (ci-après « Lfi »);
[2] Art. 1635, Code civil du Québec, RLRQ c CCQ-1991 (ci-après « C.c.Q. »;
[3] Id. in fine ;
[4] Art. 38(4) Lfi ;
[5] Art. 95(1)a) Lfi ;
[6] Art. 95(2) Lfi ;
[7] Art. 95(1)b) Lfi ;
[8] Art. 1631 à 1636 C.c.Q.; Berthiaume c. Ginsberg, Gingras & associé s inc. 2007 QCCA 38 ;
[9] Art. 96(1)a) Lfi ;
[10] Art. 96(1)b) Lfi ;
[11] Art. 1696 C.c.Q. ;
[12] Art. 38(1) Lfi ;
[13] Stone (Syndic de) 2007 QCCA 534 ;
[14] Art. 38(2) Lfi ;
[15] Art. 38 Lfi ;
[16] Gérard Nolin ltée (Syndic de) J.E. 79235 (C.A.)
